Après l’article de l’historien du droit JL Harouel, j’ai lu dans la revue « la semaine juridique » (audience très large) un article de Noëlle Lenoir également critique à l’égard la position du Conseil d’Etat dans l’affaire de Villeneuve Loubet.
https://fr.wikipedia.org/wiki/No%C3%ABlle_Lenoir
C’est une juriste qui fut membre du Conseil d’Etat pendant 9 ans.
A l’heure où de plus en plus de politiques et de journalistes « se mettent à faire du Résistance républicaine », selon l’expression en voie de devenir consacrée (et peut-être bientôt dans tout dictionnaire qui se respecte… ça changera des nouvelles entrées importées de l’anglais, des idiomes africain, du langage des cités, verlan, etc.), en tous cas expriment des réticences sur l’installation des signes islamiques dans l’espace public, on constate aussi que des personnes ayant occupé des postes importants dans les institutions françaises entonnent à leur tour un air que l’on n’a pas toujours eu l’heur d’entendre.
Quelques importants juristes expriment une position critique à l’égard de l’ordonnance du Conseil d’État du 26 août 2016 sur le burkini.
Pour des raisons de propriété intellectuelle, l’article ne peut être reproduit intégralement. La revue n’étant disponible qu’en abonnement, je renvoie les lecteurs qui voudraient lire l’article en entier à la consultation du numéro en question, qu’on trouve généralement sans difficulté dans toutes les bibliothèques universitaires de France notamment.
Son auteur est un ancien membre du Conseil constitutionnel et du Conseil d’État. Or, ses analyses rejoignent celles de plusieurs contributeurs de ce site.
Elle n’attaque pas frontalement le burkini ou l’islam, mais pose d’emblée la question : « et si, contrairement à ce qu’a jugé le Conseil d’État dans son ordonnance du 26 août suspendant un arrêté municipal d’interdiction temporaire du port du burkini sur les plages de Villeneuve-Loubet, les valeurs fondamentales avaient à voir avec l’ordre public en France ? ». En effet, si la réponse est positive (on comprend bien que c’est une fausse question et que la réponse est positive après sa démonstration), alors un maire peut prendre un tel arrêté légalement. L’article envisage encore d’autres questions fondamentales.
Madame Lenoir remarque d’abord que l’affaire se produit « aux lendemains d’une des attaques islamistes les plus meurtrières ». Elle se réfère donc à l’islamisme, ose lui imputer l’attentat de Nice, là où nos dirigeants ont du mal à le faire, comme le souligne l’entretien récent avec Salman Rushdie publié dans le Figaro… Jean Théron comme Jean Lafitte ont également su rappeler la synonymie traditionnelle d’islam et islamisme dans la langue française.
Noëlle Lenoir relève ensuite que le burkini emprunte son nom « au bikini, mais aussi à la burqa, symbole de l’oppression de la femme afghane », « étranger aux valeurs fondamentales notamment celles de l’égalité hommes/femmes ». Ce que ne dit pas Madame Lenoir, à ce sujet, et je ne crois pas que cela ait été souligné souvent dans le débat, c’est que, malgré cette terminologie évoquant la burqa, le burkini ne cache pas le visage intégralement. C’est une donnée fondamentale au regard du droit français actuel résultant d’une loi du 11 octobre 2010 qui distingue selon que le vêtement islamique dissimule ou non le visage. On se trouve ainsi écartelé entre le mot, qui évoque la burqa, et la chose désignée, qui n’est pas une burqa, fût-elle aquatique.
Dès lors, un aspect du débat dont personne ne semble avoir parlé tient à la fraude à la loi, sanctionnée en droit français. Du fait de son appellation, le burkini ne doit-il pas être assimilé à une burqa et donc ne devrait-il pas tomber sous le coup de la loi du 11 octobre 2010 ? Cela aurait été difficile à admettre à mon avis, car cette loi ne vise pas nommément la burqa et le niqab, pourtant concernés en pratique, afin de ne « stigmatiser » personne… On peut donc comprendre que personne n’ait envisagé la fraude résultant du nom provoquant donné à cet accoutrement.
J’avais mordu à l’hameçon de l’argument selon lequel le burkini est un signe de libération féminine, mais la référence à la burqa dans le nom peut conduire à en douter fortement, un argument que je n’avais pas vraiment considéré dans un premier temps. J’avais fini par oublier que le burkini est un mot-valise, l’union monstrueuse de deux mots qui réalise un oxymore, une de ces contradictions dont Philippe le Routier s’est moqué dans un récent billet (http://resistancerepublicaine.com/2016/09/06/des-politiques-avec-des-burnes-et-on-pourrait-siffler-la-fin-de-la-recre/).
Pour en revenir à l’article de Noëlle Lenoir, elle commence par exposer que la « conception restrictive des pouvoirs de police administrative des maires » résultant de l’ordonnance du 26 août correspond à une jurisprudence régulière du Conseil d’Etat. Il n’y a pas d’innovation de ce point de vue, selon N. Lenoir (pour autant, elle discutera le bien-fondé de cette solution, de cette absence d’évolution, par la suite). L’auteur souligne ainsi que, dès 1909, un arrêt, connu sous le nom « Abbé Olivier », « annule un arrêté municipal prohibant des processions religieuses où étaient portés des habits sacerdotaux lors de funérailles ». C’était au lendemain de la loi de 1905 et dans le contexte anticlérical de l’époque… la décision pouvait cependant parfaitement se comprendre, dans la mesure où les habits sacerdotaux étaient portés lors de funérailles, ce qui n’a rien à voir avec le fait de les porter à la plage ou dans des circonstances quelconques.
Le Conseil d’État, relève Madame Lenoir, faisait alors observer qu’ « en vertu de la loi de 1887 sur les pompes funèbres, il appartient aux maires de « respecter les habitudes et traditions locales ». Or, Madame Lenoir fait valoir que le burkini pose problème car il ne présente pas cette dimension coutumière (argument juridique que l’ami Villeneuve avait souligné aussi : http://resistancerepublicaine.com/2016/08/27/libertes-publiques-mises-en-danger-par-le-legislateur-et-le-juge-sous-la-pression-musulmane-burkini-pour-tous/) :
« Le nom évocateur du burkini, tout autant que l’appartenance d’un des principaux requérants dans l’affaire de Villeneuve-Loubet au « Collectif contre l’Islamophobie en France » confirme bien, s’il en était besoin, que le débat, au fond, porte encore sur le port des signes religieux visibles, à l’exception près que le burkini n’est pas une tenue vestimentaire ancrée dans les traditions locales ».
J’avoue que l’argument de la tradition française n’a guère mes faveurs, car je préfère la raison à la tradition, de même que le rôle de la coutume est restreint sur le plan juridique et cela, depuis l’époque révolutionnaire et les années qui suivirent, avec l’abrogation des coutumes et le Code civil faisant triompher le rôle de la loi (loi du 30 ventôse an XII). On ne peut donc adresser des griefs au Conseil d’Etat sur ce fondement, à mon avis. Je ne serais donc pas forcément de l’avis de Villeneuve et de Noëlle Lenoir sur ce point, mais d’autres arguments importants viennent conforter leurs critiques néanmoins.
Madame Lenoir rejoint encore les remarques de Villeneuve à propos de la conception extensive de la laïcité, à laquelle nous allons sans doute pouvoir venir, à la suite des propositions du Front national (http://resistancerepublicaine.com/2016/08/21/enfin-florian-philippot-il-faut-interdire-tous-les-signes-religieux-ostensibles-dans-lespace-public/).
En effet, la conception que les juges font prévaloir qui restreint la laïcité à l’action de l’Etat et exclut que les citoyens puissent dans leurs rapports interpersonnels opposer la laïcité, exiger de l’autre la laïcité autrement dit (notamment au travail, dans le secteur privé, cette dernière question se posant régulièrement depuis quelques mois voire années), ne paraît pas légitime, le caractère laïque se rapportant à la République, chose publique, incarnation du vouloir vivre-ensemble, de l’intérêt commun et notion distincte de l’Etat.
Or, à ce sujet, et c’est assez rare de la part d’un juriste, qui plus est ancien membre du Conseil d’Etat et du Conseil constitutionnel, Madame Lenoir souligne que « le Conseil d’État s’est gardé d’aborder le sujet de la cohésion sociale dans la « République laïque » qu’est la France aux termes de l’article 1er de la Constitution. Il a préféré s’inscrire sur le strict plan de la police municipale protectrice de l’ordre public au sens matériel, en éludant les aspects identitaires et sociétaux propres aux spécificités de la laïcité à la française ». Elle s’appuie ainsi sur la conception intégrale de la laïcité.
Le Conseil d’Etat paraît quant à lui davantage sensible à l’euro-compatibilité de sa décision qu’au respect de l’identité française.
Le modèle européen, celui de la CEDH en l’occurrence, modèle bâtard car il fait lui aussi le grand écart entre des conceptions politiques incompatibles (http://resistancerepublicaine.com/2016/08/22/florian-philippot-a-raison-on-ne-pourra-sopposer-au-communautarisme-que-si-on-sort-de-lue/: ce qui vaut pour l’UE vaut à l’identique pour la CEDH), prévaut donc sur le modèle français aux solutions plus tranchées, plus nettes, puisque inspirées de principes philosophiques plus clairs. En l’état actuel du droit, l’inconstitutionnalité du traité ne peut être prononcée par le Conseil d’Etat… il peut donc s’abriter derrière des arguments institutionnels de ce point de vue, mais il ne le pourra plus si les Français prennent conscience du fait que la CEDH joue contre eux, pour cette raison entre autres, et exigent que la convention soit dénoncée et perde ainsi toute force juridique.
Par ailleurs, Madame Lenoir insiste sur le fait que dans le contexte de la décentralisation, le Conseil d’Etat aurait pu sans difficulté laisser une marge de manœuvre plus importante au maire que dans l’affaire « Abbé Olivier » de 1909, époque où les communes n’avaient pas autant de pouvoir. Elle pose alors la question suivante : « Ne serait-il pas temps de tenir compte des contraintes renforcées des élus qui sont conduits de nos jours à engager nombre de policiers municipaux pour régler les problèmes d’ordre public que l’État ne prend plus en charge ? En exigeant des élus qu’ils pourvoient à un nombre croissant de tâches de police administrative, dans le même temps, les juges seraient avisés de cesser de leur dénier la marge d’appréciation qui correspond à leurs responsabilités nouvelles. Moyennant cet effort, il n’est pas exclu que l’interdiction temporaire et géographiquement circonscrite du burkini à Villeneuve-Loubet ait pu être jugée « nécessaire, adaptée et proportionnée », suivant les critères requis en matière d’encadrement des libertés ».
Enfin, Madame Lenoir évoque l’arrêt du 1er juillet 2014 de la CEDH donnant raison à la France dans un litige concernant la loi du 11 octobre 2010 sur l’interdiction de la dissimulation du visage dans l’espace public. La CEDH y avait cité « le rapport de la mission d’information de l’Assemblée nationale sur « la pratique du port du voile intégral sur le territoire national » regardée comme « aux antipodes des valeurs de la République … et une négation du principe de liberté parce qu’il est la manifestation d’une oppression et que, par son existence même, il bafoue aussi bien le principe d’égalité entre les sexes que celui d’égale dignité des êtres humains » ; ajoutant que « le rapport retient en outre que le voile intégral exprime le refus de toute fraternité par le rejet de l’autre et la contestation frontale de la conception française du vivre ensemble ». Ces considérations avaient conduit la CEDH à admettre la légitimité du législateur français à interdire le port du voile intégral.
Madame Lenoir suggère alors que le Conseil d’Etat aurait dû faire de même pour le burkini, d’autant plus que « le risque est donc maintenant que l’on puisse déduire de l’ordonnance du 26 août que le Conseil d’État estime qu’elle peut s’exercer en tous lieux publics : plages, places, moyens de transports, etc. Ce serait un autre paradigme que celui de la société française actuelle. Or l’argument de la liberté de conscience, invoqué par les requérants et avalisé par le Conseil d’État pourrait aisément se retourner. C’est ce qu’a fait la Cour EDH en jugeant que la demande faite à une assistante sociale de retirer son foulard à l’hôpital, n’était pas contraire à la Convention EDH, car elle visait à protéger les patients de tout risque d’influence ou de partialité au nom de leur droit à leur propre liberté de conscience, conformément à l’impératif de la protection des droits et de la liberté d’autrui (26 nov. 2015, n° 64846/11, Ebrahimian c/ France) ».
Noëlle Lenoir reconnaît encore qu’elle n’est pas convaincue par l’affirmation d’une atteinte manifeste à la liberté d’aller et venir, faite par le Conseil d’Etat, dans sa décision du 26 août: « sauf à considérer que des femmes peuvent se voir interdire par leur famille de se rendre à la plage au seul motif qu’elles ne peuvent y porter un burkini, on ne voit pas en quoi l’arrêté du maire de Villeneuve-Loubet est une atteinte fondamentale à la liberté d’aller et venir. À cet égard, la conception qu’a faite prévaloir le juge des référés pourrait se heurter à celle du Conseil constitutionnel dans sa décision sur la loi sur le voile intégral (Cons. const., 7 oct. 2010, n° 2010-613 DC selon laquelle une femme qui dit souhaiter ou accepter le port de la burqa ou du niqab en France n’a pas plus de droit de le porter dans l’espace public que celle à qui on veut l’imposer contre son gré » (…) ».
Elle pose enfin une intéressante question, en réaction à cette observation : « va-t-on vers un modèle à l’anglo-saxonne que prône par exemple Mrs. Sharpston, avocate générale devant la Cour de justice de Luxembourg lorsque, dans des conclusions du 13 juillet 2016 » (conclusions évoquées ici : http://resistancerepublicaine.com/2016/07/21/loi-el-khomry-quid-de-larticle-1-bis-a-qui-autoriserait-les-entreprises-a-refuser-le-voile/et selon lesquelles le vêtement islamique ne pourrait pas être interdit en l’absence de « contact visuel ou échange de regards avec les clients ».
En définitive, l’article de cette juriste m’a fait changer d’avis sur les arrêtés anti-burkini. J’étais réticent vis-à-vis de ces arrêtés et avais suggéré que c’était une pantomime sans intérêt, l’arbre cachant la forêt des autres signes islamiques. Or, objectivement, dans le cadre légal qui est celui de la France aujourd’hui, grâce à la loi votée sous l’impulsion d’un communiste et qui n’aurait vraisemblablement pas été votée sous Hollande si elle n’avait pas été adoptée avant (http://resistancerepublicaine.com/2016/08/31/le-commissaire-rappele-a-lordre-faut-pas-feliciter-les-policiers-qui-verbalisent-les-ennikabees/), ce vêtement portant un nom composé à partir du mot burqa est une provocation susceptible de causer un trouble à l’ordre public et donc d’être interdit. Noëlle Lenoir m’a convaincu, ne serait-ce que pour cela, de la nécessité d’interdire le burkini dans le contexte juridique actuel.
Madame Lenoir, pour autant, ne fait pas du « Résistance républicaine ». Elle peine à nommer les choses. Elle évoque les menaces pesant sur la « paix civile dans un pays passablement perturbé depuis ces dernières années par l’irruption de la violence dans le débat religieux »… Kézako ? Elle garde encore le silence sur les réserves exprimées quant au choix des juges appelés à statuer en référé (http://resistancerepublicaine.com/2016/08/27/les-maires-doivent-maintenir-leurs-arretes-anti-burkinis-tuot-et-stirn-ne-pouvaient-pas-sieger-au-conseil-detat/) et la généralisation de la prohibition à tous les vêtements islamiques.
Noëlle Lenoir ne s’intéresse pas à l’islam en tant que tel dans cet article. Peut-être n’aurait-elle pas pu le faire publier, si elle avait écrit un article comme celui du professeur Harouel dans le Figaro. Si elle l’avait fait, elle aurait peut-être exposé d’autres arguments encore dans son texte, notamment ceux développés par des auteurs de la réinfosphère en vue d’étendre l’interdiction à tous les vêtements islamiques.
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@Maxime
Je regrette beaucoup de vous avoir choqué, je sais que vous avez passé beaucoup de temps à ce billet. N’écrivez plus pour moi, ce n’est pas grave, continuez à le faire pour les autres, mais sur ce coup là vous n’avez pas été bon (répétitions et surtout, hors sujets à propos de choses qui n’étaient pas dans le texte, et prêt à l’auteur d’intentions qu’elle ne pouvait juridiquement pas avoir). Ne prenez pas les lecteurs pour des imbéciles, ils sont exigeants. Je suppose que vous étiez fatigué, et que vous êtes tombé dans la facilité.
Je ne crois pas avoir été agressive, j’ai juste exercé mon esprit critique, et mon honnêteté intellectuelle qui me pousse à dire quand trop, c’est trop. Ce qui a mis le feu aux poudres, c’est que vous avez continué à me répondre sur le droit coutumier comme si de rien n’était, comme si je n’avais rien dit, alors que je vous disais que ce n’était pas le problème !!!
Quant à mon temps, il ne vous regarde pas, mais sachez que j’écris bénévolement ailleurs, et je pense toujours que j’écris pour des gens exigeants, intelligents, que je dois prendre au sérieux…
Bonjour,
Sandrine, on oublie tout pour rester unis sur l’essentiel.
Merci !
…Et j’ajoute enfin que Mme Lenoir ne souhaite donc pas du tout contrairement à ce que dit Maxime “adresser des griefs au Conseil d’Etat sur ce fondement” (de la tradition envisagée comme droit coutumier), elle ne le dit nulle part et cela d’ailleurs n’aurait aucune chance d’aboutir selon la forme et le fond des mémoires ampliatifs, (introductifs, si on veut), très pointus, devant le Conseil d’Etat.
Autre remarque : parler de raison supérieure à la tradition en ce qui concerne le port de la capelina niçoise, ça peut faire sourire…
Enfin l’auteur du billet ne semble pas avoir relevé ce passage : “””le burkini…se veut l’expression de convictions religieuses imposant une vision de la femme qui n’est pas considérée comme recevable dans l’ordre public français. Là est le sujet de fond quoi qu’on en dise…””” (Noëlle Lenoir, Semaine juridique, 5-9-2016, p. 1561)
[…] je n’ai pas relevé ce passage parce que ça vaut pour les autres signes islamiques, non ?
Qui plus est, je n’ai pas cité tout l’article pour des raisons de propriété intellectuelle mais seulement les passages qui sortent du lot, ceux qui ne reprennent pas ce qu’on a lu partout dans la presse mais présentent des arguments nouveaux.
Je me suis cassé la tête à préparer ce billet […] !
Oui, Superbe idée ! On se retrouve. L’Hélié était un tribunal formé par des citoyens NON-PROFESSIONNELS élus (tirage au sort)
Bonjour Maxime,
Le modèle à l’Anglo-saxonne n’est pas Républicain. Il est démocrate ! La République c’est la Nation, UNE communauté d’individus unis par une MÊME CULTURE qui VEULENT VIVRE ENSEMBLE. La démocratie, c’est le peuple, elle prône le multiculturalisme, DES communautés d’individus DÉSUNIS par plusieurs cultures qui veulent vivre A COTE.
Les Etats-Unis sont une république DEGENEREE en démocratie : Influence culturelle Anglaise (Monarchie).
L’Europe d’après guerre, perdante, est soumise à la loi du plus fort à travers les Nations Unies et la CEE. La réaction des Nations unies au sujet du burkini est éclairante en terme de souveraineté : Il fallait oser invoquer LEUR déclaration des droits de l’homme qui n’a pas d’efficacité juridique sur notre sol Français !!!
Sur la coutume nous avons une divergence. En effet, elle est bien plus présente dans notre système juridique qu’on ne l’admet généralement . La coutume c’est du droit “instinctif”. Elle vient des “gens d’en bas” . MAIS, elle CRÉE des droits positifs. Sa violation doit être punie.
La loi, elle même, a y regarder de près n’est souvent que la confirmation d’une coutume préexistante. Je vous renvoie au nombreuses dispositions du code civil dans ce sens.
La loi pour être loi a besoin de la coutume populaire . Que serait une loi en tant que loi disons “étatique” si le peuple ne l’appliquait pas ?
La désuétude d’une loi n’est rien d’autre que la victoire de la coutume sur la loi “étatique”.
La coutume est assortie de la puissance publique mais il y a des règles qui font la France qui ont toutes les caractéristiques de la loi et de la coutume qui sont appliquées sans avoir la contrainte juridique :
– Je pense aux règles de COURTOISIE ;
Puis il y a d’autres règles du genre.
– Je pense aux règles RELIGIEUSES qui règlementent les relations entre l’Homme et dIEU. Et rien qu’entre eux.
Courtoisie et religieuses sont des règles de mêmes fondement : sans efficacité juridique. Si elles trouvent en avoir c’est à cause d’une PERVERSION du système juridique.
Notre droit pose une règle : Celle de la LAÏCITÉ DE NOTRE DROIT.
Il est dit beaucoup de choses fausses sur la laïcité dont le concept évolue.
Imaginons deux individus également malades. L’un est Français de souche non musulman l’autre musulman. Le hasard fait qu’ils doivent partager la chambre d’une clinique privée. Le Français de souche regarde la TV. Il va s’enquérir de la santé de son voisin et lui demander si la TV le gène. Selon la réponse il s’adaptera au voisin : RÈGLE DE BIENSÉANCE, semble t il. Le musulman, lui, a enregistré sur son smartphone les prières islamiques qui vont sonner toute la journée intempestivement pour son voisin qui gentiment le lui fait remarquer. Le musulman pour se défendre et imposer son confort religieux invoquera la LIBERTÉ RELIGIEUSE : RÈGLE RELIGIEUSE.
Il veut continuer à faire sonner son téléphone à l’heure islamique. Mettre toute la chambre à l’heure islamique.
Vous êtes juriste, comment se sortir de l’impasse ? L e problème saute aux yeux,
Si l’on prend la théorie classique de la laïcité : le musulman peut continuer; Si l’on considère qu’il y a une évolution et que la laïcité se définit globalement. Si l’on prend l’angle de la coutume, alors la règle religieuse comme la règle de bienséance n’a pas de contrainte etatique ! Mieux, il y a une coutume RÉPUBLICAINE qui consacre des Valeurs, protégées par la notion d’ordre public, la laïcité par exemple, il y a les principes génaraux comme celui de la liberté qui s’arrête où commence la liberté des autres (ne pas être contraint à subir une religion : traduction juridique = limite à la liberté d’expression confrontée à une liberté encore plus grande liberté de conscience/ne pas croire ), il y a la Loi comme l’article 1 de la constitution (cf votre article) dont l’atteinte provoque un trouble à l’ordre public alors le juriste déboutera le musulman et renverra la question de la religion au domaine de la DOMESTICITÉ c’est à dire que l’on renvoie la question religieuse en dehors de l’espace public ET de la sphère privée (clinique privée dans l’exemple) !!!!
La coutume c’est une mémoire vivante du peuple. Elle atteste l’existence de la Nation puisqu’elle est commune à tous. Elle nous unifie. Elle exprime la République. La République qui en France est Laïque, Démocratique (au sens historique : gouverner dans l’intérêt du peuple à l’image des Républiques Romaines) et Indivisible.
Bonjour,
Il y a surtout ce passage des Evangiles où il est expressément demandé de prier de manière privée:
“Quant à toi, si tu veux prier, va dans ta chambre et ferme ta porte pour prier dans le secret”.
A la limite, les processions religieuses catholiques sont contraires aux Evangiles :=)
Bonjour Villeneuve,
les conflits insolubles entre les droits fondamentaux sont un vrai problème quand un juge entend en faire prévaloir un sur l’autre, d’une façon purement arbitraire.
Dans ce cas, le problème concerne le juge qui devrait S’ABSTENIR de remettre en cause la décision d’une autorité plus légitime que lui (maire dans le cas présent).
Dans le cas contraire, on entre dans le domaine de l’excès de pouvoir judiciaire… qui n’est actuellement en pratique pas sanctionné, comme les juges ne sont pas responsables de leurs décisions.
Pour le coup, on se rapproche de l’idée de coutume. On devrait recourir à l’adage “Quieta non movere” : si la violence d’un droit fondamental n’apparaît pas flagrante, le juge devrait s’en tenir au statu quo… dans le cas de l’arrêté anti-burkini, se garder de l’annuler, donc.
Il nous faudrait un tribunal d’appel au dessus des hautes juridictions comme le Conseil d’Etat.
On pourrait l’appeler l’Héliée, comme dans la Grèce antique, puisque c’est l’institution à laquelle un tel tribunal ressemblerait le plus.
https://fr.wikipedia.org/wiki/D%C3%A9mocratie_ath%C3%A9nienne#L.27H.C3.A9li.C3.A9e
Avis aux prochains révolutionnaires…
“violation” et non “violence”, pardon
PS j’ajoute à mon comm précédent que votre ” l’argument de la tradition française n’a guère mes faveurs, car je préfère la raison à la tradition, de même que le rôle de la coutume est restreint sur le plan juridique et cela, depuis l’époque révolutionnaire” me dérange.
Vous confondez me semble-t-il des notons qui n’ont rien à voir. Vous ne pouvez pas opposer raison et tradition : la raison est (pour résumer) la faculté de connaître et de juger, la tradition désigne ce qui dans notre mode de vie, transmis par le passé, fait partie du présent : ce sont deux notions totalement différentes et qui la plupart du temps coexistent parfaitement et même, collaborent.
Quant à la coutume, il ne s’agit pas du tout de la loi non écrite comme je vous l’écris dans nom comm précédent mais du mode de vie habituel. Rien à voir de près avec le plan juridique envisagé de manière purement technique. Mais cela approche quand même l’ordre public, la cohésion sociale, la liberté, la laïcité, les valeurs de la république…
Certes, mais des solutions traditionnelles sont remises en cause régulièrement, dans tous les domaines du droit, au nom des droits fondamentaux notamment.
On peut le déplorer ou s’en réjouir. Par exemple, les filiations n’étaient traditionnellement pas égales.
En déplaçant la perspective vers la personne née d’une relation adultérine ou hors mariage, on a décidé au nom de la raison qu’il est juste qu’elle ne soit pas défavorisée sur le plan successoral.
Cela va à l’encontre de la tradition, mais paraît conforme à la raison dans un droit qui accorde une valeur supérieure à l’égalité et qui tient compte du fait que les moeurs ont évolué depuis le Code Napoléon (fréquence du concubinage).
C’était dans ce sens que j’opposais raison et tradition, même si sur la question du burkini, raison et tradition se rencontrent effectivement !
Oui, mais dans votre phrase “je préfère la raison à la tradition” juste après avoir rapproché la tradition de la coutume envisagée seulement comme droit coutumier puisque vous parliez de son abrogation, on pouvait avoir envie de vous demander si pour vous la tradition c’était le droit coutumier, ce qui paraissait absurde puisqu’il n’existe plus en principe.
Bien sûr que le droit évolue ! Mais dans le cas de la filiation il n’y a plus de tradition puisque l’enfant adultérin et c’est tant mieux, a désormais autant de droit que l’enfant naturel.( Par contre dans la GPA ce qui se passe est selon moi opposé à la raison…)
@Maxime
Très bien mais je ne suis pas OK du tout avec une partie de votre texte Autour de l’argument de Madame Lenoir.
Madame Lenoir dites vous ” fait valoir que le burkini pose problème car il ne présente pas cette dimension coutumière”…et vous dites que vous n’êtes pas OK car la coutume a été supprimée depuis l’an XII ! Mais vous ne pouvez pas confondre ainsi les deux sens du mot “coutume” !… La coutume est une règle de droit non écrite et il est vrai la France est un pays de droit écrit désormais, mais le mot coutume signifie aussi “usage passé dans les moeurs” (selon Larousse) et bien évidemment c’est de cela que veut parler Madame Lenoir, car elle ne peut pas parler d’une règle de droit abrogée, voyons !!!
La coutume est dans le second sens cette dimension qui n’a rien à voir avec le droit mais tout avec notre mode de vie, et notre mode de vie, notre civilisation sont totalement opposés au burkini. C’est bien ce qu’a voulu dire Madame Lenoir.
oui, j’avais compris Sandrine, mais les coutumes de l’Ancien régime existèrent comme usages avant d’être mises par écrit. Leur abrogation les empêche de venir en concurrence avec le droit écrit sauf lacune ou renvoi fait par ce dernier. De ce point de vue, une coutume ne peut valider un arrêté qui serait contraire à la Constitution. Donc la référence à la coutume ne me paraît pas apporter grand chose. S’il s’agit juste de dire qu’on ne porte pas habituellement le burkini en France, c’est une évidence, mais on pourrait dire la même chose des pantalons avec les genoux striés ou troués et aux modes vestimentaires bizarres répandues actuellement… mais pas interdites.
1)Encore une fois Madame Lenoir ne parle pas du tout du droit coutumier, donc encore moins de son abrogation !….
Une coutume peut donc valider un arrêté municipal, lorsqu’il s’agit non pas du droit coutumier abrogé auquel une juriste du niveau de Mme Lenoir ne peut faire allusion car ça n’a aucun sens, mais des usages en cours.
2) On ne peut absolument pas comparer comme vous le faites les pantalons avec les genoux striés (cékoiça ?) et autres modes bien de notre temps bien que pas forcément de notre goût, avec le burkini : rien à voir. le burkini n’est pas de chez nous mais toutes les modes bizarres des jeunes, elles, le sont !
ce n’est pas le rôle de la coutume en droit français, mais peu importe ce n’est pas vraiment important.
Simplement, la coutume n’a pas changé de nature entre l’ancien régime et le droit post-révolutionnaire.
Elle a changé de rôle.
Le critère de distinction entre le droit coutumier et le droit écrit est moins formel qu’intellectuel, malgré les apparences : ce sont les conditions dans lesquelles la norme émerge qui sont déterminantes. Une coutume dont la rédaction est entreprise n’en reste pas moins une coutume et non du droit écrit. De ce point de vue, la coutume n’a pas changé.
@Maxime
NON.
Je suis allée lire l’article de Mme Lenoir dans la semaine juridique.
Elle ne parle pas de la coutume comme vous le dites, elle dit simplement : “””le
burkini n’est pas une tenue vestimentaire ancrée dans les
traditions locales telle la capelina de la bouquetière niçoise. “””
Vous extrapolez donc en évoquant le droit coutumier et en ce qui concerne Mme Lenoir, vous ne rendez pas compte de ce qu’elle a voulu dire et induisez les lecteurs de RR en erreur.
Ce que vous dites sur le droit coutumier est exact, mais ce n’est pas du tout le sujet.
Sandrine, […] je vous trouve agressive dans le débat […], qui plus est pour un point tout à fait négligeable.
Alors puisque j’induis les lecteurs en erreur et puisque vous faites partie de ces gens qui lisent, critiquent et sans jamais remercier, je n’écrirai plus pour des gens comme vous.
Puisque vous avez accès aux mêmes sources que moi, vous n’avez qu’à prendre le relais, qu’attendez-vous pour proposer des articles, des chroniques judiciaires etc. ? Vous êtes à la retraite, non ? Ce n’est pas mon cas, je prends sur mon temps libre bénévolement […]
Cher Maxime,
J’ai censuré certains de vos propos pour préserver la paix entre contributeurs.
Je sais que vous ne m’en voudrez pas.
(Pour la modération).
Merci Maxime pour votre travail toujours bien documenté. Je pense que voile et burkini sont des uniformes propres aux systèmes totalitaires. Dans ces régimes l’individu ne compte pas que l’on soit homme ou femme. Il est donc très difficile de demander à une personne si elle est consentante ou non, vu qu’elle est sensée ne pas avoir d’avis sur la question. Certaines de ces “lavées du cerveau” se prostituent et se suicident si elles en reçoivent l’ordre !
Personnellement je ne crois pas que se moquer d’une voilée soit la solution. Il est clair que même si la personne est apparemment “consentante”, on est confronté à un cas caractérisé d’abus de faiblesse, lequel est sanctionné par la justice http://droit-finances.commentcamarche.net/faq/22353-abus-de-faiblesse-definition.
merci à vous aussi ; pour l’abus de faiblesse, ça suppose d’entrer dans des considérations psychologiques. Je n’ai dans mes recherches jamais trouvé une décision de justice reconnaissant l’abus de faiblesse à l’encontre d’une femme voilée.
L’abus de faiblesse est difficile à démontrer alors qu’il est courant en islam. La maltraitance ne consiste pas uniquement à proclamer des sentences religieuses, elle consiste aussi à utiliser des textes “dits religieux” pour prendre l’ascendant sur quelqu’un. Une personne dont le jugement est altéré suite à des facteurs divers (environnementaux, ingestion de toxiques, problèmes mentaux et physiques …) peut être victime d’abus de faiblesse.
Je lis toujours attentivement, et j’apprécie, vos analyses juridiques qui sont pertinentes et très utiles, y compris pour nous !
Mais, la loi ?
– interdiction de la burqa = interdiction faite aux policiers d’appliquer la loi
– blocage des autoroutes ( Calais, blocage d’une autoroute par les “gens du voyage ” ) = aucune conséquence
– interdiction faite aux policiers de poursuivre les délinquants en 2 roues
– arrêtés contre le ” burkini ” cassés en métropole, autorisés en Corse, pourquoi ?
– manifestations ” interdites ” où l’on crie : ” mort aux Juifs ” et où des synagogues sont attaquées ( juillet 2014 ). Des condamnations par
la justice ?
– les clandestins ( des délinquants,donc ). L’urgence : leur donner des papiers.
etc …..
la loi ?
” ….. mais surtout la France n’a plus de lois….”
donc :
” La désobéissance civique, la rébellion individuelle ou organisée sont devenues devoirs envers la patrie ”
Les citations entre guillemets proviennent de ” l’Armée des Ombres “, livre
de Joseph Kessel dont j’avais déjà cité des passages il y a quelques jours.
Merci Claude.
Dire que l’interdiction de la burqa et du niqab ne paraît pas souvent sanctionnée ne permet pas de donner un argument contre l’ordonnance du Conseil d’Etat. Je n’en avais donc rien dit.
Sur le fond, je suis d’accord sur le fait qu’on a passé le stade du débat juridique pour régler les problèmes. Mais l’ordre établi est toujours bien en place.
L’analyse montre que le Conseil d’Etat a fait des choix qui ne s’imposaient pas. C’est d’autant plus à charge que la critique émane d’un ancien membre du Conseil d’Etat ainsi que du Conseil constitutionnel.
Si un jour des comptes doivent être réglés par un tribunal populaire, le dossier sera d’autant plus accablant… Nous en sommes au stade de l’instruction. 😉
Cher Maxime,
“Des choix qui ne s’imposaient pas”, c’est un peu de l’euphémisme quand on lit les délires d’un Tuot !
exact cher Antiislam, mais je ne la “ramène” pas trop car l’annulation me semblait inévitable, mais pour d’autres motifs que ceux retenus par le Conseil d’Etat. Je me range finalement à l’opinion de Noëlle Lenoir…
Excellent travail de Maxime (comme toujours).
En tant qu’esprit simple (et non simple d’esprit, (quoique!)) j’aurais tendance à poser une simple question: ” Le burkini, le nikab,la burka, etc… sont-ils portés par des peuples ne relevant pas de l’islam?”
Si oui, alors ces vêtements peuvent être éventuellement légitimés
Si non, alors il s’agit de vêtements prosélytes se référant à une religion précise et donc interdits de fait dans l’espace public laïc. Il n’est nul besoin de légiférer dans ce cas.
je vous renvoie le compliment Hoplite : excellente question. Noëlle Lenoir s’y est intéressée (c’est là qu’on comprend que sa réussite professionnelle et politique ne tient pas qu’à des réseaux) et elle a relevé que la créatrice du burkini affirme que 30% de ses clientes ne seraient pas musulmanes. Evidemment, ce n’est pas une source objective et fiable. Mais dans son article, elle considère que le burkini est un vêtement religieux. Ce qui est intéressant, c’est qu’elle ne s’arrête pas là et évoque une revendication identitaire opposée à l’identité française et pose le problème en termes d’incompatibilité. Autrement dit, l’islam n’est pas qu’une religion.